非国家机关工作人员不能单独实施渎职犯罪，但并非不能成为渎职犯罪的主体，当其得益于国家机关工作人员的玩忽职守或利用国家机关工作人员职务便利实施犯罪行为，如何认定有身份者与无身份者的刑事责任，应具体问题具体分析。

    案例一：甲伙同他人走私货物，偷逃税额100余万元，海关工作人员乙检查时明知是走私物品仍予以放行。两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第四条规定，国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。甲构成走私普通货物、物品罪。因乙与甲没有事先通谋，事后没有分得赃款，对甲只有片面帮助行为，与甲不构成共同走私犯罪。因乙不具有徇私情、私利的动机，亦不构成放纵走私罪。只能以玩忽职守罪追究乙的刑事责任。

    案例二：某企业法定代表人甲与税务机关工作人员乙是好友，乙出谋划策，利用职务便利，出具虚假纳税凭证，甲进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款15万元且占应纳数额的20%。《解释》第四条规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。甲构成逃税罪的实行犯，但甲不存在挑起犯意的教唆行为，亦没有帮助乙伪造虚假证明文件，不构成徇私舞弊不征、少征税款罪的共犯。乙一方面因徇私情，少征税款，使国家税收遭受重大损失，构成徇私舞弊不征、少征税款罪；另一方面，乙与甲共谋，积极帮助甲逃缴税款，构成逃税罪的帮助犯，属于想象竞合，应从一重罪论处。

    案例三：甲与交警乙通谋，乙对过往违章车辆不予处罚，事后由甲向车主收取数额不等的“保护费”，造成恶劣社会影响。乙超越职权，违规处理公务，造成恶劣社会影响，构成滥用职权罪。甲积极参与，并出面收取不当利益，构成滥用职权罪的帮助犯。

    刑法分则规定，与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。有观点认为，可以参照此规定办理与国家机关工作人员勾结实施其他犯罪的案件。笔者并不认同，根据刑法禁止类推解释的原则，我们不能当然认为与国家机关工作人员串通，利用其职权实施犯罪行为，一定会成立渎职犯罪的共犯，亦不能简单依据起支配作用的主犯身份决定共同犯罪的性质，而应当适用刑法总则关于共同犯罪的规定，分别分析判断非国家机关工作人员是否教唆、帮助实施渎职犯罪，和国家机关工作人员是否串通利用职务便利放纵、帮助实施其他犯罪。若分别都构成共同犯罪，再依据想象竞合犯的处理规则，以一重罪定罪处罚。（裕安区检察院 钱明睿）