一、基本案情

潘某在网上找到网名为“好运来”、“大师傅”等人，由“好运来”等人负责制作钓鱼网站，潘某则在合肥各地、六安解放路各宾馆，利用伪基站设备以工商银行95588名义群发内容为“尊敬的工行银行用户，您的网银将于次日失效请登录我行网站www.icbfqsi.com进行维护升级，如有不便，敬请谅解”的信息，一旦有银行用户相信短信内容，登陆钓鱼网站，按要求输入卡号密码，“好运来”等人即可通过钓鱼网站后台获取网银信息，再登录他人网上银行将其卡内资金转走。潘某通过网络聊天工具与“好运来”保持即时联系，实时掌握钓鱼网站登陆人数，伺机调整虚假短信发送位置和发送时间，“好运来”等人则每日支付潘某数千元报酬。

二、观点综述

对于上述问题，第一种观点认为，应当以诈骗罪追究潘某的刑事责任。潘某伙同他人，冒用95588的名义，发送含有钓鱼网站的诈骗短信，使被害人发生错误认识，主动登陆钓鱼网站，填写网银信息，这种主动填写网银信息的行为则可以视为被害人基于错误认识将卡内资金主动交付给他人，符合诈骗罪的构成要件。

第二种观点认为，潘某获取他人信用卡信息并转账的行为，可以构成信用卡诈骗罪，刑法第一百九十六条规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大以上的，可以构成信用卡诈骗罪。

全国人大常委会2004年12月29日对信用卡作出立法解释，包括本案的具有现金结算功能的电子支付卡。

最高法、最高检2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“冒用他人信用卡”包括以下情形（三）窃取、收买、骗取或者以其他方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。

因此本案潘某的行为符合司法解释中冒用他人信用卡的情形。

第三种观点认为，潘某与他人合谋，使用伪基站设备发送虚假信息，获取他人网银信息，再由“好运来”等人通过网银转账的方式，完成盗窃过程，应以盗窃罪追究其刑事责任。

三、笔者观点

笔者同意第三种观点。理由如下：

1.潘某具有盗窃罪全面的认识因素和意志因素。其对整个犯罪过程了如指掌，也明知共同犯罪中他人窃取被害人卡内资金的犯罪事实过程，追求犯罪结果的产生。

2.从本案的客观方面来看，本案存在两个行为，发送虚假信息，获取他人网银信息为方法行为，获取他人信息后，通过网银操作，窃取卡内资金的目的行为。根据刑法理论，机器不可被骗，即互联网终端及网银系统，不可被骗，不应认定诈骗犯罪。本案的危害结果发生在后一个行为，因此应当对本案的目的行为进行刑事评价，

3.信用卡诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，包括侵犯了国家的金融管理秩序和公私财物所有权。在本案中则表现为潘某及共犯人的冒用行为。但是冒用行为是以非法手段获取他人信用卡信息，在窃取他人卡内资金目的支配下的，行为人必将实施的事后不可罚行为，不应单独评价。

综上，应认定潘某构成盗窃罪。(裕安区检察院 万启伟)