通说认为，未完成形态仅存在于直接故意下的犯罪，而渎职犯罪中就有不少行为人持直接的故意，但依渎职犯罪未遂或中止立案调查的寥寥，究其原因，除了对刑法精神理解有分歧，还有司法实践中以危害结果倒推犯罪行为的心理建设和操作模式根深蒂固的缘故。笔者认为，渎职犯罪中存在未完成形态。

一、刑法框架内渎职犯罪存在未完成形态

（一）刑法分则采用犯罪既遂模式

刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标准的，而不是犯罪成立。刑法总则针对犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂分别规定了比照犯罪既遂从轻、减轻或免除处罚的处罚原则，即认为犯罪既遂的一般标准，而其直接体现在刑法分则对罪责刑的具体规定，否则比照适用若缺少参照对象则无从谈起。反过来说，若认为刑法分则规定的是构成犯罪须具备的要件，则成罪的基础是完全满足犯罪构成要件，对结果犯而言行为未实施终了或未出现危害结果，则当然的不构成犯罪，绝对排除刑事责任的承担，更加谈不上犯罪预备、犯罪中止或犯罪未遂，这与刑法设置未完成形态的初衷不符，也使刑法总则的规定浮于纸上。

就渎职犯罪而言，刑法条文规定的罪名包括结果犯，如滥用职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等，也包括行为犯，如徇私枉法罪、私放在押人员罪等，同样存在未完成形态。如审判员甲为袒护亲友，欲违背事实和法律，对乙重罪轻判，但在判决作出前，乙突发疾病死亡，法院依法终止审理。甲的徇私枉法行为还未完成，即因意志以外的因素被迫停止，同时以追求构罪标准的发生为预期目标，根据主客观相统一原则，已构成犯罪，是为未遂。

（二）《规定》并非成罪标准

有论者认为，《规定》将某一危害结果的发生或某一行为的完成作为立案调查的前提标准，说明未发生实害或行为未终了不构成犯罪。事实上，渎职犯罪作为刑法条文中规定的一部分，自然应该与整体解释一致，且《规定》是将刑法规定具体化，以更好的指导实践，可以认为，《规定》排除了“情节显著轻微，不认为是犯罪”的情况，将有必要追究刑事责任的渎职行为以司法解释的形式确定下来，以统一适用。故不能以《规定》为据否认未完成形态存在的可能性。

二、少以未完成形态下的渎职犯罪追究责任的原因

（一）《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）指导立案

实践中，检察机关决定立案查处某一渎职犯罪时，首先判断的是有没有发生《规定》列举的危害结果或者行为是否完全满足解释规定，再进行其他构成要件的考量。故立案的渎职犯罪多为既遂犯。

（二）渎职行为的隐蔽性

某一渎职行为被立案调查，起因通常是某一危害结果出现，如人员的伤亡或经济的损失，由于渎职行为的隐蔽性和偶然性，危害结果发生前往往不为人知，且渎职行为的受损对象往往是国家、集体或不特定对象，特定的自然人常常作为渎职行为的受益人出现，故渎职行为的举报线索少，危害结果发生前自侦部门自行发现的可能性不大。

（三）主观罪过难以判断

当未达到构罪标准的结果出现时，我们需判断行为人是否有追求构罪标准的发生为目的，这是未遂或中止成立的前提。而实践中，这一判断除了犯罪嫌疑人供述，只能依靠危害结果规制性的推断其主观状态，犯罪嫌疑人不会主动作出对自己不利的供述，就算其曾经供述，为防范可能出现的事后翻供行为，保证案件的有罪判决，检察机关往往会放弃对未完成形态下渎职犯罪的追究，这也是《规定》出台的现实原因。

（四）渎职犯罪查处难度大

渎职犯罪“发现难、立案难、查证难、处理难，干扰阻力大”，未完成形态下的渎职犯罪的社会危害性不好认定，更加大了检察机关的工作难度。（裕安区检察院 钱明睿）